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PGR aponta omissão de entes federativos ao não viabilizarem tributação única de ICMS a todos os combustíveis

Determinação está prevista na CF e em lei complementar e deve ser seguida a partir de convênio dos estados e do DF editado pelo Confaz
Foto: Divulgação

Os estados e o Distrito Federal foram omissos ao não deliberarem sobre a aplicação do regime monofásico de tributação dos combustíveis – que prevê a incidência do imposto somente uma vez em uma única fase do ciclo produtivo. O posicionamento é do procurador-geral da República, Augusto Aras e foi manifestado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.164, proposta pelo presidente da República. A ação originalmente questiona o Convênio 16/2022, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que disciplinou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) somente sobre o óleo diesel e definiu as alíquotas aplicáveis.

De acordo com o autor da ação, o convênio viola as competências legislativas da União e o princípio constitucional da legalidade tributária. Além disso, o governo federal alega que o convênio determina a incidência única do ICMS do óleo diesel com aplicação de um fator de equalização, o que, na prática, seria uma maneira inovadora de possibilitar a cada ente federativo adotar sua própria alíquota do ICMS, em contrariedade à uniformidade exigida pela Constituição. Na manifestação, Aras opina pelo não conhecimento da ADI, por perda superveniente de objeto, uma vez que o convênio do Confaz já foi revogado, e pelo acolhimento parcial dos pedidos do autor da ação, formulados em aditamento à petição inicial.

O PGR observa que os entes federados não se adaptaram à exigência prevista na Constituição Federal e na Lei Complementar 192/2022, de incidência única do ICMS sobre todos os combustíveis abrangidos pela legislação. A Lei Complementar 192/2022 definiu o sistema monofásico para a cobrança do imposto sobre gasolina, etanol anidro combustível, diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo (inclusive o derivado do gás natural). “Há de ser acatado o pedido do presidente da República para que seja fixado prazo de 30 dias, a teor do art. 103, § 2º da Constituição Federal, para que os entes, por meio do Confaz, exerçam a sua competência, à plenitude, disciplinando o regime tributário uniforme e monofásico para todos os derivados de petróleo de que trata o artigo 2º da LC 192, de 2022”, afirma Aras.

Augusto Aras esclarece ainda que a jurisprudência do STF permite que, diante do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão no dever de legislar, o Tribunal pode estabelecer prazo razoável para adoção de providências para cobrir essa lacuna. Ressalta também que, “tendo em vista o primado da supremacia da Constituição e a necessidade de conferir efetividade aos seus comandos, o STF passou não apenas a admitir fixação de prazo, como também, em caso de permanência do estado de inércia legislativa, estabelecer soluções para sanar a situação de omissão inconstitucional”.

Diante da jurisprudência, o PGR defende o acolhimento do pedido do autor da ação no sentido de que seja aplicada – por analogia – a norma transitória do art. 7º da Lei Complementar 192/2022, referente ao diesel, aos demais combustíveis. Essa norma prevê como base de cálculo para o tributo a média dos preços cobrados do consumidor final nos últimos 60 meses anteriores à fixação. A providência, conforme detalha o parecer, deve ser implementada após o decurso do prazo constitucional de 30 dias para que estados e DF editem o convênio para a fixação de alíquotas uniformes do ICMS-combustível.

No entanto, diante da complexidade do tema, das dificuldades para se obter consenso entre os estados e o Distrito Federal para a edição do convênio, e de obstáculos técnicos para sua materialização, o PGR defende que, uma vez superado o lapso temporal previsto para a edição do ato, seja concedido aos entes federativos “prazo razoável” para que deem efetividade à decisão cautelar proferida pelo relator da ação. Segundo afirmou, o fato de o Legislativo ter levado duas décadas para editar a Lei Complementar 192/2022, disciplinando um regramento constitucional é prova de que se trata de tema “altamente controverso e de difícil consenso interfederativo, além de demandar modificações em “cadeia produtiva complexa sobre a qual hoje incide grande variedade de legislações estaduais”.

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